Estamos presenciando constantemente essa palavra relacionado ao maior caso de escândalo de corrupção do país : O mensalão.
Hoje, quarta (18), se aceitos, os embargos infringentes darão nova chance a 12 condenados. Mello é último ministro a votar; dos outros 10, 5 votaram a favor e 5 contra.
Para exemplificar o que são os embargos infringentes, considerei este artigo aqui do Marsaioli & Marsaioli Advogados Associados , que fala sobre Embargos divergentes
A divergência de votos é o pressuposto recursal dos embargos infringentes
A divergência de votos é o pressuposto recursal dos embargos infringentes, isto é, somente os acórdãos proferidos por votação não unânime, dentro das estritas hipóteses de cabimento poderão ser rediscutidos por essa espécie recursal.
Caracteriza-se a divergência quando houver voto dissidente no julgamento do recurso. Assim, “se o órgão a quo se compunha de três membros, um há de ter discrepado dos outros dois; se se compunha de maior número, continua a ser pressuposto suficiente que um único dentre os votantes haja dissentido dos demais” (ORIONE NETO, 2002, p. 465).
Importante ressaltar que apenas a divergência dos dispositivos dos votos possibilita a interposição dos embargos infringentes, não qualquer divergência ocorrida quanto à fundamentação do voto. Dessa forma, “ainda que os fundamentos e motivos invocados no bojo dos votos divergentes do acórdão embargado sejam diversos, se os julgados são unânimes no dispositivo, não se tem como configurada a divergência” (ORIONE NETO, 2002, p. 465). Destarte, “não é exigida a ocorrência total da divergência dos votos, basta que qualquer dos membros do órgão julgador emita voto diferente dos demais.” (ORIONE NETO, 2002).
Assim, de acordo com a parte final do artigo 530 do Código de Processo Civil estará caracterizado o pressuposto recursal, quando a divergência for parcial, ou seja, caso a conclusão do acórdão seja unânime quanto à reforma da decisão recorrida ou pela rescisão da coisa julgada, mas deve haver divergência quanto à abrangência da modificação. A jurisprudência é uníssona neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS. EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DIVERGÊNCIA. A reforma parcial da sentença de mérito só abre oportunidade de embargos infringentes se ocorre divergência quanto à parte reformada. Embargos infringentes não conhecidos.” (Embargos Infringentes Nº 70020626545, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 19/10/2007, DJ 01.11.2007).
Questão tormentosa, quanto ao tema da divergência de votos, reside na hipótese dos julgadores do recurso de apelação ou da ação rescisória votarem em diversos sentidos, não se vislumbrando de forma inequívoca qual o resultado da votação. Nesse caso existem dois tipos de divergência: quantitativa e qualitativa.
“DIVERGÊNCIA QUANTITATIVA”:
A divergência quantitativa consiste no desacordo de votos em relação ao valor da condenação, porém julgando de forma unânime a existência da obrigação. Podemos citar como exemplo o julgamento de um recurso de apelação em que o relator entende existente a obrigação e condena o réu-apelado a pagar ao autor-apelante o valor de mil reais; o revisor condena o apelante no valor de quinhentos reais; o vogal em trezentos reais. Dessa forma, é evidente que o réu-apelado sucumbiu e foi condenado a pagar certa quantia em dinheiro, porém é problemático estabelecer qual o valor da condenação.
A doutrina é divergente quanto à solução. Isso porque não há disposição legal no Código de Processo Civil. Assim, a solução poderá ser estabelecida nos regimentos internos dos tribunais, ou no caso de inexistência, de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.
O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determina que neste caso o resultado do julgamento seja auferido pela média aritmética dos votos (artigo 456, § 1º). No exemplo dado acima o resultado seria a condenação do réu a pagar o valor de seiscentos reais. Orione Neto (2002) defende este posicionamento.
De maneira diversa dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, denominado de “continência”. Nesse sistema “deve-se buscar, nas divergências quantitativas (…), a quantidade que esteja contida no menor número de votos suficientes para formar a maioria de votos” (CÂMARA, 2007, p. 119). No mesmo sentido dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dessa forma, diante do exemplo supra aludido, a condenação seria no valor de quinhentos reais, porque este valor está contido em dois votos, isto é, no próprio voto condenatório de quinhentos reais e no voto de mil reais.
A Câmara (2007) entende mais adequado o sistema adotado nos Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul.
“DIVERGÊNCIA QUALITATIVA”:
A divergência qualitativa ocorre quando não há maioria a favor de nenhum voto, isto é, os votos são proferidos de forma totalmente diferente, não se referindo a valores. Vejamos o exemplo proferido por Câmara (2007, p. 120):
Se cada magistrado condena o demandado a entregar ao demandante uma coisa diversa das referidas pelos demais (e.g., o relator condena o demandado a entregar um automóvel; o revisor o condena a entregar uma motocicleta; o vogal a entregar uma lancha).
Diversas soluções podem ser adotadas para resolver este impasse. Novamente caberá a solução pelos Regimentos Internos dos Tribunais ou, na inexistência, pela doutrina, bem como pela jurisprudência. Câmara (2007, p. 120) propõe algumas soluções, como no caso de votação proferida por cinco desembargadores, quando dois votam pela entrega da lancha, outros dois votam pela entrega do automóvel e apenas um vota pela entrega da motocicleta. Neste caso a solução seria determinar o julgador que proferiu o voto solitário a escolher entre os dois votos proferidos. Outra solução consignada pelo referido doutrinador é no sentido de convocação de mais julgadores para o fim de desempatar a votação.
O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul dispõe da seguinte solução, constante em seu artigo 196, inciso III, posto in verbis:
“Art. 196. Nos julgamentos cíveis, se não obtida a maioria, proceder-se-á do seguinte modo:
III – se os votos forem divergentes, de modo a não haver maioria para qualquer solução, reabrir-se-á o debate com nova votação. Se nem assim houver maioria, será negado provimento ao recurso.”
Desta forma, a solução adotada por este Tribunal é no sentido de realizar nova votação, com a penalidade de negar provimento ao recurso caso persista a ausência de maioria. Acredita-se ser absolutamente reprovável esta solução, uma vez que ofende princípios constitucionais, principalmente do acesso à justiça.
O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro dispõe diversamente em seu artigo 84, posto in verbis:
“Art.84 – Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida a divergência qualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, 02 (duas) quaisquer dentre as soluções sufragadas, sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes, eliminando-se a que obtiver menor número de votos; em seguida, serão submetidos a nova votação a solução remanescente e outra das primitivamente sufragadas, procedendo-se de igual modo; e assim sucessivamente até que todas se hajam submetido a votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação. “
Acredita-se ser correta esta solução adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, pois realiza o confronto de todas as votações, de forma separada, até o estabelecimento da votação vencedora, no qual findará com a divergência, uma vez que o desembargador detentor de um posicionamento deverá votar entre duas outras, quando estiverem em confronto. Dessa forma, não há restrição a princípios constitucionais e processuais e sim uma forma inteligente de apurar o desempate, sem necessidade de negar provimento ao recurso diante da dificuldade de desempatar a votação.
REFERÊNCIAS.
- CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 2, 14ª ed., rev. atual. até a Lei 11.419/2006. Rio de Janeiro:Lúmen Júris Editora, 2007.
- ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
Artigo produzido por:
ROBERTA SINIGOI SEABRA DE AZEVEDO FRANK
Advogada militante, inscrita perante a OAB/SP – Seção São Paulo – sob o número 164.781, graduada pela Faculdade Católica de Direito de Santos – UNISANTOS (1.998). Pós-graduada em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária de São Paulo. Concluiu curso de especialização em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária – CEU (2.004). Atua com exclusividade no atendimento aos clientes instituições financeiras e seguradoras, atuando no pólo ativo e passivo das demandas. Escreve artigos para as publicações do Jornal do SEABENS e Jornal do Síndico. Especializada em Direito econômico, bancário, securitário, Direito Imobiliário e Recuperação de Crédito.
Art. 456. Se os votos de todos os julgadores forem divergentes quanto à conclusão, o presidente, cindindo o julgamento, submeterá a matéria por inteiro à nova apreciação.
§ 1º Tratando-se de determinação do valor ou quantidade, o resultado do julgamento será expresso pelo quociente da divisão dos diversos valores ou quantidades homogêneas, pelo número de juízes votantes.
Art.83 – Se, em relação a uma única parte do pedido, não se puder formar a maioria, em virtude de divergência quantitativa, o Presidente disporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescente de grandeza, prevalecendo a quantidade que, com as que lhe forem superiores ou iguais, reunir votos em número suficiente para constituir a maioria.
Art. 196. Nos julgamentos cíveis, se não obtida a maioria, proceder-se-á do seguinte modo:
II – se houver divergência em relação ao “quantum” da condenação, de modo que não haja maioria nessa parte, somam-se os votos em ordem decrescente, até ser atingida a maioria absoluta;
